Na publicznym profilu Facebookowym Piotra Barona (poniżej zrzut ekranu ze statusu dostępnego nawet dla niezarejstrowanych użytkowników), saksofonisty i kompozytora znaleźliśmy przeklejoną treść listu od Anny Biernackiej, Radcy Prawnej Stowarzyszenia ZAiKS. List ten, jak rozumiemy, został rozesłany do środowisk twórczych (wklejamy pełną treść listu pod koniec wpisu). List zwiera pięć tez krytycznych wobec projektu założeń dla projektu ustawy o otwartych zasobach publicznych – tez naszym zdaniem nieprawdziwych. List zawiera zachętę do publikowania w serwisie MamZdanie komentarzy następującej treści:

Ustawa o zasobach publicznych to skandal

Zabraliście nam koszty uzyskania, ustawą o zasobach publicznych zabieracie możliwość zarabiania. Konstytucja  gwarantuje nam prawo własności i równość wobec prawa –  dlaczego  chcecie owoców swojej pracy tylko jedną grupę zawodową –  dlaczego tylko  twórcy mają zostać pozbawieni prawa korzystania ze swojej  pracy. NIE  ustawie o zasobach publicznych. Kto dał wam prawo zabierania zapłaty za nasza pracę – tantiemy to nasza pensja. NIE ustawie o zasobach publicznych.

(W serwisie MamZdanie można znaleźć kilkadziesiąt komentarzy będących wierną lub lekko zmodyfikowaną formą tekstu jak tu czy tu i tu).

Poniżej odnosimy się do zarzutów ZAiKSu. Uważamy, że choć projekt założeń faktycznie zawiera szereg wad, to jednak nie powinien podlegać tego rodzaju bezpodstawnej krytyce. Mamy nadzieję, że w debacie nad założeniami uda się przeprowadzić bardziej merytoryczną dyskusję nad ich wadami.

Ustawa ta przewiduje obowiązkowe  przejmowanie przez podmioty publiczne autorskich praw majątkowych  do  utworów powstałych w tych podmiotach lub przez nie finansowanych.  Oznacza to, że twórca zostanie pozbawiony swoich praw – zgodnie z  projektem ustawy będzie mógł jedynie uzyskać od podmiotu publicznego  licencję na korzystanie z własnego utworu. Przejęte utwory będą mogły  być dowolnie wykorzystywane przez wszystkich, także do celów  komercyjnych.

Ustawa nie pozbawia twórcy praw, lecz zakłada ich przekazanie, a właściwie wykupienie od twórcy, który przekazuje je w zamian za otrzymane środki publiczne. Praktyka przekazania całości praw przez twórcę na rzecz pośredników jest praktyką w sferze kultury powszechną (nawet jeśli naszym zdaniem dużo bardziej uczciwe wobec twórców jest zawieranie umów licencyjnych).

Dowolne i powszechne wykorzystywanie utworów, także do celów komercyjnych, powinno być cechą zasobów autentycznie publicznych. Stoimy na stanowisku, że finansowanie publiczne powinno służyć tworzeniu właśnie takich zasobów. Ustawa przewiduje przy tym możliwość wyłączeń i ograniczeń, dzięki którym wiele zasobów, wbrew temu co pisze ZAiKS, nie będzie dostępne do dowolnego, także komercyjnego wykorzystania.

Pragniemy podkreślić, że po nabyciu praw do utworu podmiot zobowiązany powinien udostępnić utwór na wolnej licencji, czyniąc z niego dobro publiczne. W innym wypadku słuszne są zarzuty, że pozyskiwanie praw bez ich udostępnienia za pomocą wolnej licencji stwarza warunki do obrotu prawami przez podmioty zobowiązane, co nie powinno być skutkiem ustawy. Jednocześnie warto zauważyć, że już dziś instytucje publiczne pozyskują pełnię praw (np. taki jest wymóg program PO KL), a mimo to nie mamy do czynienia z procederem na przykład komercyjnego obrotu tymi utworami przez resorty.

1. Projekt ustawy nie wyjaśnia, czym są zasoby publiczne, przez co nie wiadomo do końca, czego ta ustawa miałaby dotyczyć.

Zasoby publiczne powinny być lepiej zdefiniowane niż to ma miejsce w założeniach. W szczególności nie jest jasna granica między zasobami publicznymi i informacją publiczną (co podnosi w swoim stanowisku SLLGO). Nie znaczy to jednak, że nie wiadomo czym są.
Podstawową zasadą jest uznanie za takie zasoby wszelkich materiałów o wartości informacyjnej, niezależnie od wartości edukacyjnych, kulturalnych czy naukowych sfinansowane ze środków publicznych i nie będącę informacją publiczną wg. definicji zawartej w Ustawie o Dostępie do Informacji Publicznej. Wierzymy, że na dalszym etapie prac da się doprecyzować zakresy podmiotowe i przedmiotowe tak, by przede wszystkim regulacja zasobów publicznych nie kolidowała z regulacją informacji publicznej. Zakładamy przy tym, że naczelnym celem powinno być jak najszersze udostępnienie wszelkiego rodzaju zasobów posiadanych przez państwo – otwarte zasady udostępniania (także do ponownego wykorzystania) informacji publicznej wynikające z obecnej ustawy o dostępie do informacji publicznej powinny być punktem odniesienia dla pozostałych zasobów. Akceptujemy przy tym pewne uzasadnione odstępstwa od zasady pełnej otwartości, przyjęte dla określonych zasobów i wynikające na przykład ze specyfiki publicznego finansowania w sferze kultury.

2.Projekt ustawy jest niejasny i pełen sprzeczności w kluczowych  kwestiach np. co do zakresu i zasad przejęcia praw autorskich.

Zgadzamy się, że zakres przedmiotowy i podmiotowy oraz zasady przejęcia praw autorskich przez podmioty zobowiązane nie są precyzyjne i wymagają dalszych prac. W tym celu niezbędna jest jednak konstruktywna, precyzyjna krytyka.
Szczegółowe wyjaśnienie oraz nasze wątpliwości przedstawiamy we wstępnym komentarzu do założeń. Wskazujemy tam na dwie zasadnicze nieścisłości tj. pokrywanie się zakresu ustawy z udip oraz nieprecyzyjnie opisany model pozyskiwania praw przez instytucję. W obu wypadkach przedstawiamy możliwe rozwiązanie tych problemów. Zwracamy również uwagę na zasadniczy problem wynikający z modelu pośredniego udostępniania, który sugerujemy usunąć całkowicie z założeń.

3. Film prezentowany na stronie Ministerstwa Administracji i Cyfryzacji  (MAC) – przedstawiający ideę otwartych zasobów, zawiera zmanipulowany  przekaz mówiący, że gdyby twórcy udostępniali swoją twórczość w  otwartych zasobach publicznych, wzrosłaby kreatywność społeczeństwa.

Podstawą twórczości jest inspirowanie się dziełami innych, korzystanie z nich, uczenie się na nich. Cały proces edukacji – zarówno w wypadku sztuki, jak i nauki polega właśnie na zapoznawaniu się z twórczością innych i tworzeniu na jej podstawie czegoś nowego.
Naukowcy budują wiedzę na bazie istniejących opracowań, pianiści przez lata grają utwory innych, aby w końcu samemu stworzyć nową jakość, która będzie stanowiła inspirację dla kolejnych pokoleń. Nie rozumiemy w jaki sposób można nie zauważyć, że dostęp do twórczości służy inspiracji i kreatywności. Udostępnianie i dzielenie się istniejącą twórczością na rzecz twórczości, która dopiero powstanie jest podstawowym mechanizmem funkcjonowania kultury. Nie potrafimy zrozumieć, jak będąc twórcą można uznać taką tezę za manipulację.
4. Argument, że twórcy są współfinansowani ze środków publicznych i na tej podstawie powinni zgodzić się na udostępnianie owoców swojej pracy w otwartych zasobach, stoi w sprzeczności z praktyką pobierania opłat za rzeczy, usługi itd. finansowane ze środków publicznych (np. za autostrady).

Argument ten jest nietrafiony na dwóch poziomach. Opłaty za korzystanie z autostrad są pobierane na dwa sposoby: (1) przez firmy prywatne, które współfinansowały budowę na zasadzie partnerstwa publiczno-prywatnego oraz (2) przez odpowiedni organ administracji publicznej lub podmiot przez nią uprawniony do zbierania opłat w jej imieniu. Żeby nie wspomnieć o tym, że na utworach nie pęka asfalt.

W pierwszym przypadku mamy do czynienia z sytuacją, w której organ administracji publicznej nie posiada środków do wybudowania infrastruktury niezbędnej społeczeństwu i w związku z tym proponuje prywatnemu inwestorowi układ: w zamian za dofinansowanie publicznej inwestycji otrzyma on na pewien okres czasu przywilej pobierania opłat od osób korzystających z autostrady. Okres ten jest ustalony indywidualnie w zależności od koniecznych nakładów finansowych i pozwala inwestorowi na zarobek na przedsięwzięciu przy poszanowaniu prawa społeczeństwa do korzystania z niezbędnej infrastruktury. W analogicznym przypadku współfinansowania powstania utworu ze środków publicznych i prywatnych, założenia przewidują długi okres embargo, pozwalający właśnie na odzyskanie środków z rynku. Przy niskim poziomie wkładu publicznego (poniżej 50%), ustawa nie powinna obowiązywać, lub powinna nakładać dużo lżejsze zobowiązania.

W drugim wypadku mamy do czynienia z sytuacją, w której korzystanie z drogi zbudowanej za publiczne pieniądze wiąże się z opłatą, ale opłata ta wraca do skarbu państwa, nie w ręce prywatne. Sytuacja, w której tworzy się dzieło za pieniądze publiczne, a następnie pozwala twórcy czerpać za nie zyski nie pasuje do żadnego z opisanych powyżej modeli.

Dodatkowo, powyższy argument jest podnoszony w kontekście dyskusji o tantiemach twórców, które rzekomo zostaną zabrane na mocy ustawy. Co więcej, wielu twórców wypowiada się tak, jakby ustawa całkowicie likwidowała tantiemy jako element systemu prawa autorskiego. Tymczasem należy brać pod uwagę tantiemy wynikające jedynie z utworów finansowanych publicznie. Co więcej, nie jest prawdą że przekazanie praw zawsze skutkuje pozbawieniem twórców prawa do tantiemów – część tantiemów jest wręcz niezbywalna (co jest problemem z punktu widzenia funkcjonowania licencji CC). Liczymy, że ta skomplikowana kwestia stanie się przedmiotem dogłębnej analizy prawnej – w której bardzo pomocna będzie perspektywa specjalistów z organizacji zbiorowego zarządzania – w miejsce uproszczonych, skrzywionych tez.

Co więcej, tantiemy to tylko jeden z modeli pozyskiwania pieniędzy przez twórców. Tu mamy do czynienia z modelem mecenatu nie państwa, a mecenatu publicznego (warto to tak nazywać podkreślając tożsamość z środkami publicznymi). Tantiemy są ważniejsze w sytuacji niepewności zarabianie przez twórców i ponoszenia ich własnego ryzyka inwestycyjnego z tworzenia utworów, w tej sytuacji zaś mamy do czynienia z tożsamym do komercyjnego zamówienia zleceniem, za które twórca dostaje wynagrodzenie, a zleceniodawca w negocjacjach z twórcą może określać warunki, na które twórca nie musi się zgadzać. Warunki udostępniania powinny być dyktowane przez zleceniodawcę czyli obywateli, którzy w równy sposób finansują zasoby, a więc powinni mieć możliwość otrzymania zwrotów kosztów inwestycji (otwartość zasobu).

5. W propozycji ustawy Ministerstwo powołuje się  na oszczędności budżetowe. Rodzi się pytanie dlaczego znowu kosztem  autorów – dlaczego ta grupa jest dyskryminowana przez Państwo (od 1  stycznia ograniczono twórcom możliwość skorzystania z 50% kosztów   uzyskania – teraz chce im się odebrać prawo zarabiania na własnych  utworach).

Również w tym punkcie należy zastosować logikę „autostradową”, na którą powołano się w imieniu pana Lewandowskiego. Jeśli autostrada została wybudowana w całości za pieniądze publiczne – żaden z podwykonawców nie otrzymuje prawa do pobierania opłat od korzystających z drogi. Dlatego przedsiębiorcy mają wolność wyboru: mogą wkroczyć na drogę partnerstwa publiczno-prywatnego i oczekiwać zwrotu własnej inwestycji dzięki specjalnym przywilejom albo zbudować drogę za pieniądze publiczne i zrezygnować z roszczeń po oddaniu drogi do użytku zostawiając ją społeczeństwu.

Niemniej założenia zakładają mechanizmy takie jak embargo, lub ograniczenie dostępności utworu na wolnej licencji, które mimo publicznego finansowania pozwolą zachować tradycyjne modele monetyzowania twórczości – twórcy będą nadal mieli prawo zarabiania na własnych utworach.

Zwracanie się przez szanowaną i jedną z najstarszych w Polsce organizacji pozarządowych w tak bezpośredni sposób o odrzucenie ustawy już na poziomie pierwszych konsultacji bez dyskusji oraz sugerowanie, że ustawa wywłaszcza z praw oraz odbiera możliwość zarabianie przez twórców należy uznać za poważne wprowadzanie swoich członków jak i opinii publicznej w błąd. Liczymy, że w dalszym czasie będzie możliwa ze stowarzyszeniem także merytoryczna dyskusja nad założeniami. Jak przedstawiamy powyżej, ustawa choć wymaga poprawek i poważnej dyskusji jest realizacją nie tylko słów premiera o publicznej dostępności materiałów powstających za publiczne środki, ale również szansą na praktyczne wdrożenie konstytucyjnych zasad równego dostępu do edukacji i kultury na miarę wymagań społeczeństwa informacyjnego.